【民法疑难案例研究】王利明中国法制.pdf

王利明/著疑难案例研究民法 RESEARCH ON AMBIGUOUS DIFFICULT CIVIL CASES

论中国判例制度的创建(代序)论中国判例制度的创建(代序)自沈家本清末变法修律以来,中国便纳入了大陆法的模式.改革开放以来法制建设的显性成就就是大量成文法的相继出台.在刑法典修改完毕以后,民法典的起草工作就被提上日程,并被确定为本届人大必须完成的工作目标。在制定民法典的同时,是应当一切依据法典来解决各种纷争,还是应当同时强调判例制度体系及理论的建设,使二者并行不,这是关系到未来法律体系内容及其完善的重大向题。以下拟就建立中国判例制度的必要性从比较法角度来看,判例法与成文法是各有利弊的。就两者的关系而言,应是相互补充、有机协调.优势互补,相辅相成。

论中国判例制度的创建(代序)发展的连续性,损害法律的稳定性.而通过司法判例进行循序渐进的改革,则能保持法律的稳定性和连续性。①然而,关于判例法的优越性问题,英国著名的学者奥斯汀(JohnAustin)提出了不同的看法,他从法乃是主权者的命令的观点出发,认为布莱克期通所论证的普通法乃是司法过程发现的法的观点,根本是幼稚的杜撰,他认为法官造法使法律变得支离破碎,没有系统,只有在颁布法典以后,立法和司法才不会出现重叠现象。而边汇(Bentham)从法律本身应是一套完整而且自足的解决纷争的体系观念出发,认为英国普通法是不可靠的。他指出:“习惯法就是法官造出来的法律。